Samuele Gherardi

Profesor Interino de Derecho Constitucional

Doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid

1. PALABRAS CLAVE

Transfuguismo político; partidos políticos; mandato imperativo; mandato libre.

2. DATOS DE PUBLICACIÓN DE LA OBRA

Fernández Esquer, Carlos (2025), El transfuguismo político: respuestas jurídicas y su encaje constitucional. Tirant lo Blanch.

3. COMENTARIO

La reciente obra colectiva dirigida por el profesor Fernández Esquer da respuestas a un tema de urgente actualidad como es el transfuguismo político. La capacidad demostrada por autores jóvenes y expertos en profundizar el análisis complica la tarea de comentar la obra. Ésta es densa y compleja, ordena un concepto por su índole muy desordenado y formula alternativas jurídicas para regular y prever una acción que responde prevalentemente a matrices políticas. De ahí, una premisa provocadora que no me abandona al escribir estas páginas: ¿las respuestas políticas y jurídicas estudiadas, cuyo intento sería lidiar con el fenómeno del transfuguismo, responden a una necesidad real del cuerpo electoral o, más bien, de los propios partidos políticos? El carácter exhaustivo de esta obra incluye el planteamiento de dicha duda.

A nivel de estructura se presenta dividida en tres partes: primero se enfoca en el encuadramiento teórico de la cuestión (El transfuguismo como problema, 1ª Parte), después afronta la respuesta proporcionada por los partidos políticos (Respuestas de los partidos políticos al transfuguismo, 2ª Parte) y, finalmente, trata las innovaciones a través del Derecho positivo (Respuestas normativas al transfuguismo, 3ª Parte).

En la introducción se explicita como la problemática de formar mayorías parlamentarias coexiste con la aparición del transfuguismo político. Consecuencia lógica de ello es la desafección a los partidos políticos en detrimento de la representación política, siendo un problema que incluye «los ciudadanos, los partidos políticos, los grupos parlamentarios y los parlamentarios individuales». Así, el Derecho constitucional español no ha sabido dar todavía una respuesta, al igual que ocurre en otros países. ¿Cómo encontrar un equilibrio entre, de un lado, la prohibición del mandato imperativo (art. 67.2 CE), que asegura la atribución a los representantes de la libertad en el ejercicio de su mandato, y, de otro lado, la posición de relevancia constitucional de los partidos políticos (art. 6 CE), reconocida por la Constitución y el Tribunal Constitucional? Hoy en día, no cabe duda de que, en consideración de la garantía del derecho a ejercer el cargo representativo en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE), el Tribunal Constitucional inclina la balanza a favor del primero. Esto es precisamente una de las causas que ha provocado el surgimiento del transfuguismo.

En la 1ª parte del trabajo el prof. Fernández Esquer intenta poner puertas al campo definiendo qué hemos de entender por ‘transfuguismo’. El punto de partida es su indefinición en Derecho y en la Constitución: esta laguna ubica al fenómeno entre el reproche social y político y la expresión de la libertad del ejercicio del mandato del representante. Aun así, la interpretación sistemática del Tribunal Constitucional prevé la posibilidad de adoptar medidas «para frenar y reducir el condenable fenómeno de deslealtad política» (STC 9/2012, de 18 de enero, FJ 2), y aún más, ponerle freno es una «finalidad constitucionalmente legítima», pues «la voluntad de los ciudadanos manifestada en las elecciones» quedaría distorsionada por la actitud del tránsfuga. La consagración del valor jurídico fundamental del pluralismo (art. 1.1 CE), y la función constitucionalmente atribuida a los partidos políticos de ser expresión de este pluralismo (art. 6 CE), harían que la «adscripción no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que regulen la estructura interna del órgano en el que tales representantes se integran, ni por el órgano mismo». A pesar de ello, las medidas adoptadas para atajarlo no pueden tener un impacto en el ius in officium del representante.

Se recuerda como, en la doctrina, el transfuguismo aparece a través de concepciones muy distintas: como término ‘negativo’ (asociado a la deslealtad o traición), bien ‘neutral’ (cambio de partido o de grupo parlamentario), ‘puntual’ (votación en contra de la línea del Grupo), ‘definitivo’ (integración en fuerza política distinta), ‘nómada’ (que pasa por muchas formaciones políticas) o, también, ‘penalmente relevante’ (en los supuestos de corrupción). Mínimo común denominador de todas estas acepciones es que el transfuguismo tiene «capacidad para alterar las dinámicas de gobierno».

Tampoco el Pacto Antitransfuguismo nace definiendo el sujeto al que se dirige. Pero afrontar el Pacto permite crear un nexo con la 2ª parte de la obra: el Pacto no sólo no definía oportunamente quien era tránsfuga, sino que tampoco cumplió con su función disuasoria, y no sólo por la salida del Partido Popular.

Para lidiar con la indefinición del concepto, resulta muy interesante la idea del coordinador de la obra de tratar al transfuguismo con carácter ‘consecuencialista’: será tránsfuga aquel «cargo público representativo cuyo comportamiento, en solitario o en grupo, altera las mayorías que permiten establecer, mantener o destruir la relación de confianza parlamentaria, defraudando así la voluntad de los electores que le votaron en tanto que integrante de una determinada candidatura» (Fernández Esquer, 48). Una lectura sistemática indicaría, entonces, la necesidad de que concurran varios elementos para incurrir en un supuesto de transfuguismo: a. la determinación del sujeto debe corresponder a un cargo público representativo; b. la conducta se refiere a comportamientos y no sólo a votos (se incluyen las conductas omisivas); c. la consecuencia debe ser el fraude de la voluntad del elector.

La 2ª Parte de la obra entra de lleno en el análisis de las respuestas proporcionadas por los partidos, y, de ahí, una particular atención se dirige precisamente al Pacto. Los autores concuerdan en la exégesis del mismo, partiendo de que, en la primera versión, aunque no se determinara el sujeto se podía deducir que el pacto iba dirigido a los concejales elegidos en una formación política, que habían pasado a otra durante la legislatura sin abandonar el cargo. En una palabra, tres eran los elementos que definían al pacto: la concepción problemática del término ‘transfuguismo’, la naturaleza política del pacto y el representante local como destinatario.

La II Adenda, por su parte, introducía una definición imprecisa del término, dando lugar a interpretaciones subjetivas, creando también la nueva función de la Comisión de Seguimiento en la determinación de supuestos de transfuguismo y la función supletoria de la Comisión de Expertos Independientes. Por última, la III Adenda, acordada en 2020, aparece con razón, según varios autores (ex plurimis, Salvador Martínez, 92 ss.) como la desnaturalización del Pacto. Con ella no se optaba por reforzar el código de comportamiento político, sino que se llevaba a cabo una generalización de acuerdos de reformas difícilmente asequibles que elevaban el tono coercitivo del sistema de supervisión. Aún más, se ampliaba el ámbito de aplicación del Pacto también a las Comunidades Autónomas y a nivel nacional, a todos los niveles institucionales, dejando una definición aún deficiente y planteando objetivos ‘poco realistas’.

Ejemplo de ello es la llamativa fijación de criterios interpretativos que las Mesas de los órganos representativos deberían adoptar en virtud del Pacto. Además, la «discrepancia o la indisciplina en las votaciones» no siempre configura una forma de transfuguismo, y dejar la decisión sobre si el representante ha incurrido en una conducta de este tipo en manos de la propia formación política atribuye la posición de juez a una parte del juicio, restando objetividad a la decisión. Al contrario, ya se ha dado el supuesto de que el reproche traiga causa del cambio de posición inicial del propio partido político.

¿Cómo se ha recibido a nivel político el Pacto? Los partidos políticos parecen incorporarlo en su normativa interna en particular en el ámbito de la expulsión del afiliado. Ahora bien, si todo afiliado debe «compartir las finalidades del partido y colaborar para su consecución» (art. 8.5 Ley Orgánica de Partidos Políticos - LOPP), «no queda claro […] entre qué sujetos se produce esa desconfianza, deslealtad o traición» (Subiela, 127). A lo que se añade que, en la LOPP, ante un preciso ‘deber de lealtad’ de los afiliados, no se concretan los deberes del cargo representativo, sino sólo la petición de vinculación al partido y al programa electoral. Pese a ello, la LOPP especifica que las infracciones y sanciones deberán integrarse en los estatutos (art. 3.2.h). Así, se configuran como conductas graves o muy graves la promoción, suscripción o apoyo de una moción de censura, actuaciones en contra del partido, la no pertenencia al grupo institucional del partido, etc.

Pues ante dichos comportamientos de los afiliados, la pérdida de su condición de miembro del partido se deberá a ‘causas’ y no a ‘conductas’. Interesante el estudio sobre los órganos de los partidos políticos –directivos, ejecutivos y de garantía– a los que se encomienda la incoación y la resolución del procedimiento sancionador, así como la posibilidad de impugnar la sanción. Se hallan supuestos de hecho muy abiertos y un concepto de transfuguismo tan amplio que permite perseguir cualquier tipo de desacuerdo del representante individual con el partido, pudiendo abusarse de la potestad sancionadora. En esta complicada relación debe reconocerse la labor de los órganos jurisdiccionales, que no se han limitado a verificar la mera existencia de una ‘base razonable’ que fundamentase la imposición de la sanción, extendiéndose a un verdadero juicio de ponderación de los derechos en conflicto y de proporcionalidad. De tal forma que los conflictos internos se convierten en conflictos jurídicos entre derechos fundamentales, donde el derecho de asociación política del partido deberá sopesarse con los derechos de los afiliados y cargos públicos (Oliva Boza, 160-161).

La serie de respuestas políticas incompletas da lugar a la 3ª Parte de la obra: la dificultad ulterior de definir respuestas jurídicas que no afecten a la libertad del mandato del representante. Los autores se han concentrado así en aspectos locales y autonómicos, y tratan de responder a la pregunta: ¿dónde poner los límites?

En los últimos años, para limitar los efectos del transfuguismo se ha instaurado una relación entre intérpretes con, de un lado, el legislador, y, del otro, la jurisdicción constitucional y ordinaria. La multiplicidad de relaciones ha creado una práctica parecida al juego del pimpón, pues el legislador actúa repetidamente para limitar los efectos del transfuguismo y la jurisprudencia constitucional a veces legitima su acción y, en ocasiones, la censura cuando excede el límite del art. 67.2 CE.

En el ámbito local, ejemplo de ello ha sido que el ejercicio de tareas de gobierno (ej. pertenecer a la junta de gobierno de la corporación o ser nombrado teniente de alcalde) se ha reservado a concejales no tránsfugas, y el TC ha considerado que esta función no forma parte del núcleo esencial de las funciones representativas del concejal. El Tribunal Supremo, por otra parte, ha estimado que a los concejales no adscritos no correspondería percibir fondos análogos como si pertenecieran a otro grupo político. En sentido contrario, el TC consideró que sí formaba parte del núcleo del ius in officium del representante, por ejemplo, la participación con voz y voto en las comisiones informativas; derecho que habría de reconocerse, por tanto, a los concejales no adscritos.

Otras veces, empero, el límite no ha sido todavía bien definido. Dado que el transfuguismo se asocia al surgimiento de nuevas mayorías, se ha introducido una medida en el procedimiento de investidura que limita la posibilidad de ser candidato a la alcaldía a los que hayan encabezado cada lista electoral. A partir de 2011, la exigencia es de quórum cualificado para poder presentar la moción si ésta procede o es apoyada por concejales tránsfugas. De esta forma se establecía un doble control –declarado inconstitucional seis años después– primero en la presentación de la moción y después en la votación de la moción. En este caso, el TC no optó por declarar inconstitucional el quórum cualificado, sino exclusivamente la creación de este doble control.

Dicho ‘diálogo’ entre legislador y jurisprudencia constitucional parece necesitar más tiempo todavía en relación con el ámbito autonómico. Ejemplo de ello son las disposiciones incluidas en la reforma del Reglamento de Andalucía de 2021. El TC, cumpliendo con su función de cierre del sistema constitucionalidad, ha reconocido conforme a la Constitución que el Reglamento de la Cámara prevea la aplicación del criterio de proporcionalidad en la distribución de recursos de la Cámara teniendo en cuenta únicamente el resultado en escaños obtenido en las elecciones y, por tanto, sin tener en cuenta los cambios en los grupos que se hubieran producido con posterioridad. Por otra parte, normas como la disposición adicional quinta del Reglamento del Parlamento de Andalucía, especificando que se encuentran en situación de transfuguismo no sólo los diputados que abandonen o sean expulsados del partido, sino todo aquel que se aparte del criterio fijado por el mismo, es posible que susciten litigios en futuro, y que terminen siendo declarados inconstitucionales (Rodríguez, 240-241). Véase también, por ejemplo, la no resolución en los Reglamentos de Andalucía y de Canarias de la vinculación automática entre fuerzas electorales y grupos parlamentarios, que mal casa con la mencionada prohibición del vínculo de mandato (Morales Arroyo, 339).

Es en este contexto donde se inserta la complicada figura del parlamentario no adscrito, que sufre tanto la organización grupocrática de los parlamentos y de los consejos y también la consiguiente «minoración de los derechos y facultades parlamentarios» (Fernández Gutiérrez, 367), pues la «parquedad de la ley se ha completado con interpretaciones extensivas que limitan derechos de los concejales no adscritos sin soporte legal» (Garrote de Marcos, 406), echándose en falta que el Tribunal Constitucional termine de abordar el tema en relación con la materia parlamentaria.

Retomando la provocación inicial, comparto plenamente la idea de que si el problema es principalmente para los partidos políticos, del que los mismos tránsfugas son –o han sido– parte, deberá requerirse a los mismos un esfuerzo para que sean parte de la solución a través del compromiso político, y la posible reactivación del Pacto puede ser una de las medidas oportunas.

Innumerables son las ideas aportadas en esta obra tanto de iure condito como de iure condendo que atribuyen fuerza al trabajo realizado. Si algunas son más comunes –una mayor regulación en la LOPP sobre el funcionamiento interno de los partidos y, en particular, sobre el procedimiento sancionador, o que pueda procederse a través de procesos judiciales donde sea al juez a quien pueda solicitarse la revisión de la decisión del partido– otras me han parecido totalmente innovadoras. Particularmente sorprendentes, por ejemplo, las que estiman conveniente la posibilidad de que el cambio gire alrededor de la función de los programas electorales, es decir, que se vuelvan documentos de valor al establecer el marco de decisión y actuación (Goig Martínez, Núñez Martínez, 280), pues «lo decisivo puede ser otorgar a los tribunales de justicia la posibilidad de juzgar» (Alguacil González-Aurioles, 442-443) algunos de estos pactos políticos. Esto siempre partiendo del reconocimiento, recordado por los propios autores, que ni los tribunales podrán sustituirse a otros órganos, ni los programas electorales pueden actualmente interpretarse como verdaderos contratos.

En definitiva, ante la sofisticación del perfil del tránsfuga y la disolución de las estructuras de muchos de los partidos políticos resulta complejo encontrar un perímetro al objeto de este estudio. En la niebla que aún rodea el tema tratado, esta obra viene a despejar muchas dudas y a alimentar curiosidades, poniéndose como un verdadero hito sobre la materia. No será admisible prescindir de su lectura si realmente se quiere comprender el tema del transfuguismo.