4. Tercer grado
 

*1. Primer grado y preventivos con aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria

1.1 Voto Particular formulado por el Magistrado Carles Vives Pi Sunyer al que se adhiere el Magistrado Tomás S. Vives Antón a la sentencia del Tribunal Constitucional 119/1996:

“El penado sometido a un régimen de vida regido en su casi totalidad por el aislamiento ve restringida su ya extraordinariamente limitada esfera vital a un ámbito aún más reducido. Por ello, una medida de aislamiento de la índole de la cuestionada (veintidós horas diarias), al afectar a la libertad, sólo resulta admisible ex artículo 25.2 de la Constitución si tiene cobertura en una ley.

“Frente a ello podría invocarse la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 2/87 [...] Al estar ya privado de su libertad en la prisión, no puede considerarse la sanción como una privación de libertad, sino meramente como un cambio en las condiciones de su prisión; como ha dicho nuestra doctrina ‘no es sino una mera restricción de la libertad de movimientos dentro del establecimiento añadida a una privación de libertad impuesta exclusivamente por sentencia judicial’.

“Estas afirmaciones de nuestra propia jurisprudencia deberían matizarse en el sentido ya indicado, recurriendo o no a lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto que el interno de un establecimiento penitenciario se ve privado en lo primordial de su derecho a la libertad, lo que deja fuera del artículo 25.3 de la Constitución ulteriores restricciones de la misma, a las que ya no puede denominarse propiamente, en ese sentido, ‘privaciones’, ello no comporta que su nuevo ‘status libertatis’ -modificado (sentencias del Tribunal Constitucional 2/87, 57/94 y 35/96), pero no suprimido- no integre el ámbito del artículo 17 de la Constitución y que, en consecuencia, las restricciones relevantes del mismo no hayan de tener la adecuada cobertura legal que requiere el artículo 25.2 de la Constitución para poder limitar los derechos fundamentales del Capitulo Segundo del Titulo Primero de la Constitución”.

1.2 Naturaleza jurídica

El auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Ciudad Real de 4 de marzo de 1994 afirma que es de orden público, por lo que no cabe disponibilidad por parte del interno, siendo por tanto inoperante la petición de éste relativa a su deseo a ser clasificado en primer grado.

1.3 Carácter temporal

La aplicación del artículo 10 debe ser estictamente limitada, restringiéndola al tiempo en que cesen las razones objetivas que lo propician (auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de marro de 1995).

1.4 Compatibilidad con el tratamiento

Según el Reglamento, la cárcel debe aplicar modelos de intervención y programas genéricos de tratamiento destinados a la progresiva adaptación del preso a la vida en régimen ordinario (art. 93.6 del Reglamento Penitenciario). Esta normativa reglamentaria, según el Defensor del Pueblo, es contraria al espíritu y a la letra de la Ley Orgánica General Penitenciaria que impone que los programas de tratamiento dirigidos a los internos han de ser individualizados, y precisamente en función de éstos, habrán de establecerse las previsiones regimentales que aseguran el buen éxito del tratamiento.

El art. 93.6 del Reglamento Penitenciario supone una vulneración del principio de jerarquía normativa garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución, toda vez que el Reglamento debe limitarse a completar cuestiones de detalle que no entren en contradicción con la ley que desarrollan ni, en su caso, invadan el contenido propio de la ley en supuestos de materia reservada a la misma (sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 13.11.1981 y 18.4.1982). A  este respecto, existe la posible nulidad de pleno derecho de esta normativa restringida del diseño de intervención de programas de intervención generalizados, toda vez que el Reglamento debe limitarse a establecer reglas y normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en el texto legal (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10.7.1992).

A mayor abundamiento, el diseño de actividades genéricas en función del régimen supone una limitación y restricción de derechos individuales de la persona presa toda vez que tanto el art. 25.2, como el artículo 60 Ley Orgánica General Penitenciaria establecen que “los servicios encargados del tratamiento se esforzarán por conocer y tratar todas las peculiaridades de personalidad y ambiente del penado que puedan ser obstáculo para las finalidades indicadas en el artículo anterior. Para ello, deberán utilizarse, en tanto sea posible, todos los métodos de tratamiento y los medios que, respetando siempre los derechos constitucionales no afectados por la condena, puedan facilitar la obtención de dichas finalidades”.

En coherencia con la normativa constitucional, tratándose de presos especialmente conflictivos y violentos, es necesario iniciar esquemas individualizados de tratamiento que traten de acercarse al interno para conocer su conducta y tratar de modificarla positivamente (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Castilla-León núm. 1 de 8 de octubre de 1991). En esta resolución se exige al Equipo de Tratamiento “que estudie individualmente a los internos cumpliendo la propia circular de 2 de agosto, y en base a ello pedirles que planteen un plan de tratamiento e intervención individual, que no suponga que los internos vegeten en sus propias celdas 22 horas diarias, pues ello, sólo servirá para incrementar su odio a la institución, a la sociedad y al Estado, acentuando su prisionización y marginándolos aún más, buscando en la violencia la única salida posible a su situación”.

El auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid de 8 de octubre de 1991 insiste en la plena compatibilidad del régimen cerrado y las actividades tratamentales, recordándose para ello el artículo 71 de la Ley Orgánica General Penitenciaria e instando a los Equipos a que afronten el reto profesional de establecer planes de tratamiento e intervenciones individuales con aquellos, los internos peligrosos, que más necesitan de la resocialización.

1.5 Criterios de clasificación

Entre los criterios a tener en cuenta a la hora de la clasificación a un interno en primer grado los Juzgados de Vigilancia destacaron dos:

a) la gravedad delictiva
b) la duración de las condenas.

Pero la consideración de la cuantía de las penas como criterio de clasificación en primer grado ha desaparecido en el nuevo Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/96 de 9 de febrero (articulo 102) por entenderse que en la clasificación penitenciaria los factores que han de valorarse han de ser aquellos de naturaleza subjetiva que sean representativos de la peligrosidad extrema del sujeto o de su manifiesta inadaptación a los regímenes ordinarios o abierto, huyendo de aspectos, como la duración de las penas, eminentemente objetivos (auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de diciembre de 1989).

También la pertenencia a una banda armada es motivo para dicha clasificación. sin que en la misma puedan vislumbrase motivaciones políticas sino de peligrosidad del interno.

1.6 Mantenimiento en régimen cerrado (artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria). Sentencia del Tribunal Constitucional 143/97 de 15 de septiembre:

En el recurso de amparo se alegó, entre otras cuestiones, la vulneración del artículo 25 de la Constitución, por la aplicación de circulares y comunicaciones internas de la Administración Penitenciaria, denominadas "Normas Comunes Tipo", por las que se concretaba el régimen de vida penitenciario establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, por entender que establecía unas clasificaciones que la ley no prevé y restringía los derechos fundamentales de los internos más allá de lo que la regulación permitía.

A pesar de que el Ministerio Fiscal coincidió con el planteamiento del recurso "en la censura de las normas de rango administrativo y cuasiinfrarreglamentario con las que, y en abierta colisión con la ratio del artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria se pretende ampliar este precepto”, el Tribunal Constitucional desestimó, en cuanto a este motivo de amparo, el recurso por estimar que en la circular de 2 de agosto de 1991, que regulaba cacheos, requisas, salidas de celdas, horarios, etc., no se reducía “de forma esencial el ya mermado status libertatis del penado fuera o más allá del marco diseñado por la ley penitenciaria y su reglamento”.

1.7 Limitación de actividades deportivas:

Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 887/98 de fecha 14 de julio de 1998, “al interno no se le ha negado la posibilidad de hacer deporte sino que, por el momento, como consecuencia de su clasificación en primer grado, no se le permite participar en actividades deportivas colectivas. Ello no es lo mismo que no poder hacer deporte en común con otros internos y el mismo apelante se refiere a sí mismo y a una pluralidad de compañeros. En la instancia inicial, la limitación de las actividades en común a que se refiere el artículo 90 del Reglamento. no significa que el interno en primer grado tenga acceso a todas las actividades colectivas pero de forma recortada y también puede entenderse o interpretarse más razonablemente como limitación en el número de las mismas lo que conlleva la suspensión de algunas. Pese a todo la queja podría estimarse si se acreditara que la falta de acceso a las instalaciones deportivas es una sanción encubierta o si, la ausencia de actividades deportivas es una sanción encubierta o si, la ausencia de actividades deportivas colectivas afectara a la salud del penado pero nada de eso se ha acreditado, y, en fin, esa menor libertad del apelante está limitada en el tiempo, no de modo matemático pero sí de modo real, pues no durará más que la situación de primer grado penitenciario, duración que, en buena medida depende de la propia actitud del interno. Por todo lo cual debe desestimarse el recurso”.

1.8 Actividades durante los fines de semana:

El horario de actividades para las personas que están en este régimen cerrado no puede suspenderse los fines de semana. El reglamento no hace restricción de horarios los fines de semana; es más, el art. 93.1.6 del Reglamento Penitenciario señala que “se designará el personal necesario a tal fin” (Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Oviedo de 25 de junio de 1996).

1.9 Uso de esposas

El uso de esposas en los movimientos del preso por el interior de la prisión no puede ser automático, por el mero hecho de estar clasificado en primer grado, sino que deben probarse razones de seguridad para justificar esta práctica en supuestos de internos altamente peligrosos (autos de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de abril de 1994, del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Murcia de 5 de mayo de 1994 y 13 de enero de 1995 y oficio del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valencia de 5 de diciembre de 1994), si bien existen diversos criterios como veremos más adelante en el apartado de medios coercitivos.

1.10 Cacheos con desnudo integral

Los autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Santander de 5 de marzo de 1992 y del de Zaragoza de 17 de agosto de 1994 afirman que cacheos con desnudo integral pueden practicarse con mayor frecuencia que en el resto de la población reclusa, sin que ello suponga ningún tipo de discriminación, pero siempre que haya razones de tipo subjetivo que las justifiquen y no por el mero de hechos de estar clasificado en primer grado.

1.11 Comunicaciones fuera de los espacios comunes

Sólo por razones de seguridad se justifica la celebración de las comunicaciones especiales en una celda y no en las dependencias comunes (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Murcia de 5 le mayo de 1994)

1.12 Objetos disponibles en la celda

En la celda que ocupen los clasificados en primer grado no puede haber elementos que puedan ser utilizados como objetos contundentes (tablones para colocar fotos, espejos no empotrados, prohibición de tablones y espejos según auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid nº 3 de 27 de diciembre de 1993, si bien en algunos Centros Penitenciarios se permite la colocación de un panel de corcho que hace las veces.

En cuanto a la posibilidad de disponer de televisión por parte de los internos de los departamentos especiales. La sentencia del Tribunal Constitucional 119/96 dispuso lo siguiente: “Si bien es cierto que se produce una restricción fáctica del acceso a un medio público de difusión, no lo es menos que la misma se dispone con la adecuada cobertura legal (artículos 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 18 y 46 del Reglamento Penitenciario de 1981) y, en el marco de la restricción de enseres de disposición individual, como medida de seguridad frente a internos calificados como peligrosos que no resulta ajena al canon de proporcionalidad que debe inspirarla”. La Circular de la D.G.I.P. de 2 de agosto de 1991 supeditaba la posibilidad de disponer de televisión a que el interno llevara un mes sin ser sancionado, criterio que algunos jueces entendieron ajustado a derecho (autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid nº 3 de 27 de diciembre de 1993 y 22 de junio de 1994) mientras que otros mantuvieron todo lo contrario por entender que existía un derecho subjetivo de gozar del ocio y disfrutar de actos recreativos por lo que la privación se convertía en una auténtica sanción encubierta (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Granada de 15 de junio de 1994). Para evitar estas discordancias, la Instrucción 7/95 de 28 de febrero de 1995 permite la tenencia de televisiones salvo que razones de seguridad o tratamiento lo desaconsejen, evitando así cualquier sujeción a criterios de automatismo de plazos.

1.13 Número mínimo de presos que deben salir juntos al patio

El auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid de 31 de agosto de 1993 afirma que la previsión contenida en el párrafo tercero del artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria según el cual “el régimen de estos Centros se caracteriza por una limitación de las actividades en común de los internos y por una mayor y mejor control y vigilancia de los mismos en la forma que reglamentariamente se determine” permite a la Administración graduar las actividades en común, entre ellas las salidas al patio de más de un interno, pero lo que no podrá hacer es suprimirlas completamente, y resulta fácil de deducir que la salida en solitario supone una supresión completa del derecho que le asiste de poder participar en actividad comunal, equiparando su régimen al de los sancionados a aislamiento (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Oviedo de 16 de febrero de 1994).

1.14 Horas de patio

La antigua normativa circular de 2 de agosto de 1991 ha sido sustituida por la Instrucción 7/95 de 28 de febrero, antes aludida, que ha asumido algunas criterios mantenidos por diversos Juzgados de Vigilancia, cabiendo citar por ejemplo la ampliación en una hora de las horas de patio, para la dedicación de actividades programadas, de los internos de departamentos especiales, lo que ha hecho que sea reconocido el avance que supone respecto a la normativa que deroga (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Granada de 31 de julio de 1995)

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*2. Regresión de grado
2.1 Auto del Tribunal Constitucional 60/92 de 3 de marzo:
Esta resolución examina la procedencia del acuerdo de regresión de grado señalada en el artículo 243.3 del Reglamento Penitenciario, esto es, la evolución desfavorable de la personalidad y conducta del demandante, que llevó a la Administración a  adoptar dicha medida.

El Tribunal Constitucional exige que el acuerdo de regresión se le comunique al interesado en vía administrativa, a fin de acreditar que el mismo está debidamente basado en las “causas objetivas” que requiere el artículo 10.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria".

En este asunto se inadmitió el recurso por entender que la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación contra la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ponía remedio a la falta de fundamentación de la resolución de la Administración Penitenciaria.

El Tribunal Supremo añade que la resolución administrativa debe recoger en su fundamentación algo más que la indicación de que se trata de un penado calificado de peligrosidad extrema o inadaptado al régimen desde el que es regresado, y que es preciso que se indiquen cuáles son los elementos objetivos que llevan a tal conclusión.

2.2 Incumplimiento del tratamiento de deshabituación a la droga que se había impuesto como condición:
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid 315/98 de fecha 20 de marzo de 1998 califica de fraude de ley la pretensión de incumplir una resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por el que se acordaba la progresión a tercer grado del recluso, “amparándose como norma de cobertura en las disposiciones de la ley y el reglamento penitenciario. Hay una cierta apariencia de ello en cuanto que, en la propuesta de regresión que hace el centro penitenciario y en la que se basó la resolución de la Dirección General hace referencia al mal uso de permisos anteriores al auto de 28.4.97 por lo que parecen tomarse en consideración negativa factores que ya fueron tenidos en cuenta por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y ello, invertiría el orden constitucional en cuanto a que son los jueces quienes revisan la actuación administrativa  y no al contrario. Pero si se analiza más en profundidad, se advierte que el auto de 28.4.97 concedía tal progresión a tercer grado en virtud del próximo cumplimiento de las ¾  partes de la pena, pero advertía que el interno debía seguir un tratamiento de deshabituación a la droga, que debía procurarse que ese programa fuera compatible con su actividad laboral pero era “en todo prioritario” el programa de tratamiento que habría de prolongarse hasta que por los responsables del mismo se certificara la total deshabituación. Pues bien, el interno sometido a programa sustitutorio de opiáceos por metadona abandonó el programa el 22.5.97. Alega dicho interno que su adición a la droga no existe y que el programa sustitutivo le es perjudicial. Ello es posible, pero en tal caso, corría de su cuenta habida cuenta de los términos del auto de 28.4.97 demostrar la falta de adición por sus propios medios, pues el auto establecía que era la Junta de Tratamiento y no el interno quien fijará el programa de deshabituación, o  dicho de otro modo, si el interno no estaba de acuerdo, por innecesario por inútil o  por perjudicial, con el programa o bien debería exponerlo y acreditarlo ante el Juez o bien incluso abandonar el programa para demostrar después su innecesariedad. La pura alegación de que él sabe lo que le conviene y lo decide por sí y ante sí tiene dos perspectivas: ciertamente la libertad de  decisión es suya, pero también ha de asumir las consecuencias de dicha decisión. Si de los antecedentes resulta que, cuando fue condenado se reconoció su adición o consumo habitual al menos de droga, que el Juez de Vigilancia le impone con tratamiento, y los informes de la prisión indican una continuidad en el consumo, no basta con que el interno decida no necesitar un tratamiento o no estar de acuerdo con él, y le corresponde probar su innecesariedad, inutilidad o nocividad. En consecuencia la Administración ha respetado el espíritu del auto de 28.4.97 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº3 no ha defraudado la ley y su resolución debe ser mantenida, con rechazo de los recursos contra la misma y contra los autos del Juzgado de Vigilancia nº2 que la confirmaban”.

2.3 No puede ser causa de regresión la existencia de otros procesos penales ya pendientes:
Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 375/98  de fecha 1 de abril de 1998, aunque el preso se enfrente a una pluralidad de procesos penales futuros y sea posible que en alguno de ellos resulte en definitiva condenado, “al momento presente sólo está privado de libertad en virtud de la pena impuesta en la causa única en que existe sentencia firme condenatoria. Si se pretende dar algún contenido real al derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede ser causa de regresión de grado la existencia de otros procesos en trámite contra él. Y por otra parte, el Derecho debe tener una mínima vocación de eficacia que no es compatible con puras declaraciones formales sin relevancia práctica o con mera trascendencia simbólica (por ejemplo cumplir un día en prisión), sobre todo, si el símbolo es equívoco y dudosamente puede entenderse como de justicia”

2.4 Por detención por la comisión de nuevos hechos de los que posteriormente queda al margen.
Actuación que debería haberse llevado a cabo por el Centro penitenciario:
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid 871/98 de fecha 8 de julio de 1998 se pregunta si los artículos 104.2 y 108.3 del Reglamento Penitenciario son compatibles, o si por el contrario, es incorrecto el desclasificar al interno, en virtud de la aplicación del artículo 104.2, cuando lo correcto sería la aplicación automática del artículo 108.3 del citado Reglamento. A este respecto, el último precepto citado establece un régimen ordinario al interno así clasificado que fuere detenido, ingresado en prisión, procesado o imputado judicialmente por presuntas nuevas responsabilidades, debiendo proceder la Junta de
Tratamiento inmediatamente a la reclasificación correspondiente en su caso.

“En el caso de autos se procedió a suspender y dejar sin efecto la clasificación en tercer grado, al haber sido detenido el penado por nuevos hechos, de los que después quedó al margen. Es ese ínterin que se produce con motivo de aquella detención y la situación que provoca las causas que determinan, en opinión del interno, la pérdida de los beneficios penitenciarios, a que no había lugar. La situación por la que ha pasado el recurrente no se puede tachar de ilegal o arbitraria, solamente se le puede objetar que la decisión de desclasificar al interno no fuera seguida, de forma inmediata, como recoge el precepto citado, de una reclasificación, no obstante, del propio expediente se desprende que el interno ha seguido en la misma situación que presentaba el día de su regresión, de lo que se deduce que no se le han causado perjuicios en la aplicación de los beneficios penitenciarios, independientemente de que en cuanto se produce la desclasificación, se le aplica el régimen destinado a preventivos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 del Reglamento Penitenciario.

“En definitiva, el único reproche que se puede hacer a la actuación del Director del Centro y de la Junta de Tratamiento es la de no haber, en su caso, acordado la inmediata reclasificación del interno, en armonía con lo dispuesto en los artículos citados 104.2 y 108.3 del Reglamento Penitenciario, que son aplicables al caso de autos”.

*3. Progresión de grado
3.1 La resolución tiene que fundarse en motivos concretos:
Cuando el Centro Directivo dicte una resolución de clasificación utilizando términos amplios, carentes de contenido concreto y contradiciendo la propuesta de progresión de grado (que puede extenderse a las de mantenimiento en grado) de la Junta de Tratamiento de la cárcel, debe quedar concretado expresamente los fundamentos legales, psicológicos, sociales, en que se basa para dictar su decisión. Estos tipos de resoluciones vulneran el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) y prohibición de que la administración actúe arbitrariamente, toda vez que el principio de interdicción de los poderes públicos aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones no justificadas (Tribunal Supremo, antigua Sala 4ª, sentencia de 19 de mayo de 1987). El objetivo de este principio es que la actuación administrativa sirva con racionalidad a los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución) y, más específicamente, a que esa actuación venga inspirada por las exigencias de los principios de buena administración (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 11.6.1991). No se trata tanto de prohibir actuaciones administrativas ilícitas, cuanto de la necesidad por parte del poder público de justificar en cada momento su propia actuación (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de fecha 17 de abril de 1990).

Cuando los términos y conceptos utilizados por la Dirección General en su resoluciones son abstractos e imprecisos hasta el punto que imposibilitan conocer en que se fundamenta la resolución, incumplen las exigencias constitucionales de certeza y seguridad jurídica. Las fórmulas genéricas no sirven como suficiente motivación de la resolución, pues se convierten en auténticos “cajones de sastre”, en elásticos criterios de decisión que justifican cualquier arbitrariedad. Además, al no conocer los factores que hay que consolidar, ni como hacerlo, las resoluciones no se pueden atacar, ni impugnar con fundamentos sólidos. Esta cuestión origina, por un lado, indefensión y, por otro, situaciones que favorecen la arbitrariedad de la administración penitenciaria en su intervención. Esto supone, en la casi totalidad de los casos, la vulneración del principio de seguridad jurídica que exige que toda resolución quede fundamentada (principio de taxatividad-principio de legalidad).

3.2 Circunstancias personales:
Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 230/98 de fecha 27 de febrero de 1998: “La interna recurre contra una clasificación en 2º, hecha por el Centro en fecha de 5 de junio de 1997, en ese momento la interna ha sufrido, entre prisión provisional y cumplimiento, 2 años; de una condena de ocho años y un día. Ha cumplido la cuarta parte y no ha disfrutado de permiso alguno, al menos que conste a esta Sala, aunque parece ser que el Centro le ha concedido ya más de uno, disfrutados sin incidencia alguna. Cumple las ¾  partes de la condena el próximo 16 de junio de 1998 y su conducta, hasta ahora, es intachable. En tales circunstancias, y teniendo en cuenta que el presente recurso se resuelve con un atraso considerable, dadas las fechas en que nos encontramos y constando las buenas condiciones que reúne la interna, su relación con persona de nacionalidad española estable, y sus perspectivas de trabajo, la Sala estima que sería conveniente acceder a su progresión de grado, al objeto del éxito de la medida que se propone, y con su resultado mantenerla o revocarla en su día”.

3.3 La reincidencia no debe ser un estigma perpetuo. Existencia de errores de valoración:
Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 900/98 de fecha 16 de julio de 1998 los argumentos tenidos en cuenta por la Administración para su resolución “son la tipología y gravedad de los delitos cometidos y la alarma social generada; así como, que de la conducta global del interno no se desprende una evolución suficientemente favorable (de momento) que permita inferir una capacidad para llevar en lo sucesivo un régimen de vida en semilibertad.

“Estos argumentos no pueden ser aceptados sino en muy limitada medida. La tipología y la gravedad de los delitos - robos y homicidio - son los que han llevado al interno a pasar en prisión los últimos 10 años de su vida. La alarma social por hechos acaecidos en el año 88 no es pensable que se mantenga y el nombre del interno, hoy por hoy, no se asocia públicamente al peligro o al temor. Y en cuanto a la conducta del interno en prisión -y lo global habrá de referirse al lugar en que han transcurrido los últimos diez años de su vida- es más que aceptable: carencia de sanciones vigentes, permisos disfrutados sin incidencias, tratamiento en la U.A.D. durante más de dos años en el que fue dado de alta por cumplimiento de objetivos. Tiene apoyo familiar y es trabajador y participativo en prisión. En definitiva, no hay razón atendible en los fundamentos de la Administración.

“El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria [...] sin censura alguna sobre los argumentos de la Administración, añade otros nuevos cuales la reincidencia en la actividad delictiva y la duda sobre el momento actual de su drogodependencia. En cuanto a la primera, es circunstancia que ya fue apreciada en las sentencias condenatorias y, en su caso, en la revisión de las mismas y por tanto, tuvo su incidencia en ella la dimensión de las penas. De otra parte la concurrencia de esa circunstancia en delitos cometidos hace diez años no permite afirmar que el interno mantenga a modo de estigma perpetuo la cualidad de reincidente. Y en cuanto a las dudas sobre el estado actual de su drogodependencia, es dato que toma la juez del informe de la prisión que textualmente dice “dudas sobre momento actual de drogodependencia dado que han pasado dos años de su alta en tratamiento.” Pero, como se ha dicho, el tratamiento terminó tras más de dos años, no por baja en el mismo sino tras el alta por cumplimiento de objetivos. Si, tras ello, no consta dato alguno de consumo - permisos sin incidencias, ausencia de sanciones, conducta participativa y trabajadora en prisión - las dudas no tienen base específica y sólo la genérica del riesgo de recaída de todo toxicómano, insuficiente a todas luces para fundar la denegación de progresión.

“En el auto de 8 de mayo de 1998, la Juez  “a quo” ya conoce los errores en cuanto a las a fechas de cumplimiento y extensión de la condena. Pese a ello, mantiene su resolución anterior “por sus propios fundamentos”. Como esos fundamentos son inciertos en cuanto a los datos antedichos y en lo demás ya han sido rechazados en el anterior razonamiento jurídico, es claro que tampoco este auto es obstáculo a la estimación del recurso que debe prosperar y, con él, la pretensión del apelante de progresar a tercer grado”.

3.4 Tras la regresión, su mantenimiento debe responder a causas perfectamente probadas y no a sospechas:
“Aunque en el acto de la vista el Ministerio Fiscal ha instado la desestimación del recurso, es lo cierto que hasta ahora ha apoyado en dos ocasiones la pretensión del interno: Cuando recurrió ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el acuerdo de la Dirección de 15.10.96 y cuando, confirmada esa resolución por auto de 5.2.97, recurrió en reforma este auto. Y en esos informes el Ministerio Fiscal aportaba un dato muy importante y era que la pretendida necesidad de espera a la reacción del interno tras algún permiso antes de progresar al tercer grado, no era tal pues había disfrutado ya dos consolidando factores positivos. A ello ha de añadirse que el interno ya disfrutó el tercer grado penitenciario y, si la regresión de grado debe ser algo excepcional en un sistema que por definición es progresivo, el mantenimiento de la misma debe responder a causas perfectamente probadas y no a sospechas, conjeturas o hipótesis. Si se añade que el acusado ha cumplido tres cuartas partes de la condena hace más de seis meses y la extinguirá definitivamente mucho antes de un año y que los propios autos denegatorios informan de la buena conducta interno, es claro que debe estimarse el recurso” (auto de la Audiencia Provincial de Madrid 1005/97 de fecha 20 de octubre de 1997)

3.5 Por enfermedad muy grave:
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid 1017/97 de fecha 22 de octubre de 1997 examinó un caso en el cual la clasificación en tercer grado del interno fue propuesta por los servicios médicos del centro penitenciario cuyo pronóstico en fecha 26.9.96 era muy grave a corto medio plazo. La Junta de Tratamiento denegó el tercer grado por considerar que su estado de salud actual no tiene cabida en los términos utilizados por el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario. La Audiencia Provincial considera que dicho artículo “únicamente requiere que se trate de penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, cuya clasificación en tercer grado se hace por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad. Estos requisitos concurren en el interno recurrente, a la vista de los informes emitidos por los servicios médicos del centro, que son los que van tratando y atendiendo la evolución de la enfermedad padecida por el penado, y han apreciado el estado en que se encuentra el mismo, considerando que reúne las exigencias del mencionado artículo. Así lo entiende también la Sala, a pesar del informe emitido por el médico forense cuyo pronóstico a diferencia de los anteriores, pues no cabe interpretar que el artículo 104.4 del Reglamento prevea la clasificación en tercer grado sólo en los supuestos en que sea previsible un fallecimiento inminente a fin de que los últimos días o incluso horas las pase el enfermo en un ambiente más cercano, sino que, sin necesidad de llegar a esta situación extrema, trata de suavizar las condiciones de vida de quien ya padece una enfermedad irreversible y se encuentra en estado muy grave, todo ello, como dice el precepto, por razones humanitarias y de respeto a la dignidad de la persona. Aún cuando lo anterior ya es motivo suficiente para la estimación del recurso, además, en el presente caso, hay que tener en cuenta el informe social favorable del servicio correspondiente del centro penitenciario, que desde hace más de dos años no consta que el interno haya tenido ninguna relación con las drogas, por lo que no se puede presumir que se mantiene su adición a las mismas, y que ¾ partes de la condena las cumplió en agosto pasado y la definitiva la cumplirá dentro de pocos meses, en mayo del próximo año, por todo lo cual procede la clasificación solicitada”

Según otro auto de la misma Audiencia Provincial de Madrid 982/97 de fecha 14 de octubre de 1997, “nos encontramos ante un penado afectado de enfermedad grave -VIH+-, desde el año 1986 con un pronóstico a corto plazo fatal, según se desprende de los informes médicos; goza de acogimiento familiar, y en los permisos que ha disfrutado no se ha observado nada anormal, haciendo vida familiar, con conducta adaptada. Indudablemente su enfermedad es grave, y a pesar de su pronóstico, no quiere decir que haya perdido su capacidad total para delinquir, por ello, literalmente no se puede considerar cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario, pero el texto legal no requiere tal estado de salud, equivalente a la inconsciencia y a consecuencia se ha de dar por cumplidos los requisitos del citado precepto, en el caso de autos, por lo que procede acceder a su solicitud de progresar a tercer grado por motivos de enfermedad”.

3.6 Excesivo tiempo transcurrido entre los datos que desaconsejaban el mantenimiento del grado
y el momento en que se resuelve el recurso:
Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 587/97 de fecha 29 de mayo de 1997 “la interna, según informes del centro cumple las tres cuartas partes de condena con redención el 27.1.97 y la totalidad de la condena el 17.6.97. La conducta penitenciaria es correcta y los factores que desaconsejan la progresión a tercer grado son en buena parte irreparables -marginalidad, incultura, debilidad económica- . Por ello, lo que en su momento, es decir en enero de 1996 pudo tener sentido, carece de él en la actualidad, y si bien esta jurisdicción es normalmente revisora, tal carácter debe ceder en los supuestos en que entre la resolución administrativa y la judicial media tal lapso de tiempo -17 meses en este caso- que las circunstancias han mudado esencialmente. Debe pues estimarse el recurso y concederse la progresión de la interna al tercer grado penitenciario”.

*4. Tercer grado
El artículo 104.3 del Reglamento Penitenciario permite la clasificación sin esperar dos meses de observación y, tomando en consideración las circunstancias excepcionales de rehabilitación y reinserción que concurran.

El artículo 182 del Reglamento Penitenciario se refiere a la posibilidad de que “aquellos penados clasificados en tercer grado, que necesitan un tratamiento específico para la rehabilitación de drogodendencias y otras adicciones [...] podrá autorizarse su asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas”.

Es competente el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para acordar la clasificación urgente en tercer grado en virtud del artículo 76.2.f y g de la Ley Orgánica General Penitenciaria que establece las competencias del Juzgado de Vigilancia.

El sistema de cumplimiento de las penas privativas de libertad es el de individualización científica, a fin de, como dice la exposición de motivos y el articulado de la ley penitenciaria, conseguir, a través del tratamiento, la reeducación del penado. En la Ley Orgánica General Penitenciaria, se describen minuciosamente las características del tratamiento y los principios que lo deben inspirar (artículos 62 y 63 de la misma).

Según estipula el artículo 65.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, “la progresión del tratamiento dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados  con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno, y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades cada vez más importantes que implicarán una mayor libertad”.

El artículo 72.4 Ley Orgánica General Penitenciaria establece que “en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión”.

[consúltese LIBERTAD CONDICIONAL]