La hasta ahora controvertida regulación jurídica del spam en la legislación española sufre un nuevo giro de tuerca. El spam, fenómeno vinculado a la aparición de las nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, será sin ninguna duda objeto de candente actualidad durante los próximos meses debido a la aprobación, hace escasos días, de una nueva Ley General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), que modifica, a través de su Disposición final primera, la reciente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSICE).

Como es sabido, la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, conocida como Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, y cuyo plazo de transposición expira el 31 de octubre de este año, dispone un régimen jurídico para el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas por vía electrónica contradictorio con lo establecido en nuestra actual LSSICE. Ello significa que la Unión Europea, mediante la aprobación de la citada Directiva, obligaba al Estado español a modificar el régimen jurídico establecido en la LSSICE para el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas antes del 31 de octubre de 2003.  

Recordemos, en este sentido, que el TJCE ha reconocido la posible eficacia directa de la disposición de una Directiva si hubiera expirado el plazo de transposición sin que la Directiva hubiese sido transpuesta o si la transposición fuera incompleta o incorrecta, teniendo el particular la facultad de hacer valer el derecho que le reconoce la disposición comunitaria frente al Estado español. 

Por tanto, era preciso modificar, antes de la citada fecha, el régimen jurídico previsto en nuestra legislación para el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas por vía electrónica. En este sentido, el Proyecto de LGT elaborado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología propuso lo que aparentemente parecía una modificación subrepticia del régimen jurídico establecido en la LSSICE en el propio articulado de la LGT. Afortunadamente, dicha propuesta no ha llegado a buen término tras el periodo de enmiendas del Senado. Con buen criterio, el legislador ha sabido rectificar a tiempo, suprimiendo el apartado aparentemente destinado a modificar de manera subrepticia el régimen jurídico de la LSSICE, que probablemente hubiese embrollado aún más el caos legislativo ya existente en la materia, y se ha optado por reformar directamente la reciente LSSICE a través de la Disposición final primera de la nueva LGT. 

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SPAM EN ESPAÑA 

El spam puede definirse, de manera genérica, como el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica sin la previa solicitud del consentimiento para la remisión de tales comunicaciones a los destinatarios de las mismas. 

LLANEZA GONZÁLEZ predica cuatro notas caracterizadoras del spam que lo diferencian de otro tipo de comunicaciones comerciales: 

- Se realiza a través del correo electrónico. 

- Se caracteriza por ser un correo no solicitado por el receptor. 

- Su contenido carece de utilidad, suele ser de carácter ilegal o simplemente es publicidad o información que no interesa al receptor. 

- La dirección del receptor no ha sido recogida de forma legal y no se ha solicitado su consentimiento. 

En mi opinión, si bien el spam se identifica en la práctica con el envío de comunicaciones comerciales a través del correo electrónico, deben incluirse dentro de la definición de spam las comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de otro tipo de canales, también electrónicos aunque distintos al e-mail, como los SMS o mensajes cortos canalizados a través de la telefonía móvil o incluso el servicio de mensajería multimedia (MMS), ya que se trata de medios de comunicación equivalentes al correo electrónico que pueden servir al mismo fin que éste. 

Como punto de partida en lo referente a la regulación jurídica del spam, nuestra desacertada LSSICE, publicada en el Boletín Oficial del Estado el mismo día que se aprobó la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, estableció un régimen jurídico, en principio, contrario al de la citada Directiva en lo referente al envío de comunicaciones comerciales no solicitadas remitidas por vía electrónica, lo cual puede dar una idea de la notable desorientación de nuestro legislador al respecto. 

De una parte, la LSSICE prohíbe taxativamente, en su artículo 21, el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Como puede apreciarse, la ley se muestra tajante al respecto, no dejando lugar a la duda: no se pueden remitir comunicaciones comerciales por vía electrónica a nadie que previamente no hubiese prestado su consentimiento. 

Parece claro que nuestra legislación nacional opta abiertamente por el sistema "opt-in", que establece como regla general la prohibición de remisión de comunicaciones comerciales no solicitadas y no autorizadas previamente por los destinatarios. Este sistema se caracteriza, frente al "opt-out", por ser tuitivo o protector del destinatario de las comunicaciones comerciales, al cual se le asegura su no recepción salvo que expresamente lo autorice. 

En la misma línea del sistema "opt-in", el primer apartado del artículo 22 de la LSSICE, establece que si el destinatario de servicios debiera facilitar su dirección de correo electrónico durante el proceso de contratación o de suscripción a algún servicio y el prestador pretendiera utilizarla posteriormente para el envío de comunicaciones comerciales, deberá poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunicaciones comerciales, antes de finalizar el procedimiento de contratación. 

En cuanto al régimen de infracciones y sanciones previsto en la Ley en relación al spam, se considera infracción grave, sancionable con multa de 30.001 hasta 150.000 euros, el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión. En el caso de que el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas por vía electrónica a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión no constituya infracción grave, se considera infracción leve sancionable con multa de hasta 30.000 euros. 

De otra parte, contrariamente a lo establecido en nuestra LSSICE, la Directiva 2002/58/CE, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, señala en su considerando 41 que, en el contexto de una relación preexistente con el cliente, es razonable admitir el uso de las señas electrónicas del cliente con objeto de ofrecer productos o servicios similares, pero exclusivamente por parte de la misma que haya obtenido las señas electrónicas. En este sentido, el artículo 13 apartado 2 de la citada Directiva establece que, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio, esa misma persona física o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior. 

En mi opinión, habría que hacer una interpretación muy forzada de los artículos 21 de la LSSICE y 13.2 de la Directiva 2002/58/CE para entender que el concepto de solicitud o autorización expresa previsto en nuestra Ley pueda ser complementario con el régimen previsto en la Directiva para el envío de correos comerciales por parte de una empresa a sus clientes. Parece claro, pues, que existe la obligación de modificar el artículo 21 de la LSSICE de conformidad con la citada Directiva. 

LA NUEVA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES 

Lo cierto es que el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones elaborado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología ya tenía en mente la idea de dar un nuevo giro de tuerca al régimen jurídico del spam en nuestro país, en mayor consonancia con lo establecido en la normativa europea. Así, en el apartado 6 del artículo 38 del citado Proyecto de LGT, se establecía que cuando una persona física o jurídica obtuviese de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, esa misma persona física o jurídica podría utilizar dicha dirección electrónica para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofreciese con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización en el momento en que se recogieran los datos y, en caso de que el cliente no hubiese rechazado inicialmente su utilización, cada vez que recibiese un mensaje ulterior. 

Parece que lo que se pretendía mediante la inclusión de este apartado en la nueva LGT era la supuesta modificación subrepticia del régimen establecido en la LSSICE y, de esta manera, cumplir con lo establecido en la normativa comunitaria sin tener que recurrir a la modificación de una Ley, la LSSICE, rodeada de polémica desde su misma concepción. Finalmente, dicho apartado 6 del artículo 38 del Proyecto de LGT, que casaba de manera casi literal con el apartado 2 del artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE, y que todavía estaba presente en el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado, no ha sido incluido en el texto definitivo de la nueva LGT, ya que se aprobó su supresión en las enmiendas del Senado, con el fin de evitar la dispersión normativa. Fue el propio Grupo Parlamentario Popular en el Senado el que propuso la supresión del citado apartado para evitar la dispersión de normas sobre el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas en distintas leyes, considerando que lo apropiado sería incluir la disposición señalada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, para lo cual se propuso introducir, mediante la correspondiente enmienda, una modificación en el artículo 21 de dicha Ley. Efectivamente, de haberse incluido el citado apartado en el texto definitivo de la nueva LGT recientemente aprobada, es muy posible que el caos normativo en la materia hubiese dejado en una situación de incertidumbre jurídica notable a muchas empresas. Parece claro que dicha modificación debía hacerse sobre la propia LSSICE, reguladora del régimen jurídico del spam, y no embarullando más aún la confusa regulación jurídica existente en esta materia a través de otras disposiciones normativas. 

Finalmente, se aprobó en el Senado la enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Popular de modificar directamente la LSSICE, a través de la Disposición final primera de la nueva LGT, mediante la cual se modifica el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico, que queda redactado en los siguientes términos: 

"Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. 

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. 

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija". 

La justificación de esta enmienda es, obviamente, la necesaria incorporación a nuestro Ordenamiento jurídico de la excepción prevista en la Directiva 2002/58/CE al requisito general de consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico o medios equivalentes mediante la modificación del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. 

Asimismo, se suprime el primer apartado del artículo 22 de la LSSICE, pues su contenido choca con la excepción al régimen "opt-in" que se introduce en el artículo 21. 

Tras la aprobación de la citada enmienda en el Senado, únicamente quedaba que, en cumplimiento del artículo 90 de la Constitución Española, el Congreso de los Diputados se pronunciase sobre la misma, aceptándola o no por mayoría simple. Como cabía esperar, dicha enmienda fue definitivamente aprobada por el Congreso, junto al resto de enmiendas propuestas por el Senado. 

Todo ello se traduce, como ya dije al principio, en un nuevo giro de tuerca en lo que al régimen jurídico del envío de comunicaciones comerciales no solicitadas en nuestro país se refiere. La aprobación de la nueva LGT, y la consecuente modificación del artículo 21 de la LSSICE, debería suponer, en principio, la adaptación definitiva de nuestra normativa a las actuales directrices comunitarias en materia de spam. Por otro lado, nos queda saber cuál será la reacción de los sectores implicados al respecto en este tema, siempre rodeado de polémica y opiniones contradictorias. Personalmente, yo ya espero con verdadera expectación.